domingo, 27 de noviembre de 2011

ABOGADOS Y TURNO DE OFICIO

La ley de asistencia juridica gratuita regula lo que popular y equivocadamente es conocido como el turno de oficio, pues una cosa es que un abogado intervenga en virtud del turno y otra distinta que el usuario tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, o lo que en síntesis suponga que no tenga que abonar coste alguno por la intervención de dicho profesional.


De una primitiva intervención caritativa de los letrados, se paso a regular un sistema, el contenido en dicha ley que adolece de un defecto fundamental. Convirtiendose en una obligación de los Colegios Profesionales el prestar un servicio de estas características no se ha conseguido en ningun momento que los abogados que prestan efectivamente dicho servicio tengan una retribución adecuada, justa y digna.


Las motivaciones de cada cual para inscribirse en el servicio no dejan de ser personales, y plurales. Pero una parte importante de los letrados adscritos, lo somos porque entendemos que es una obligación etica y solidaria, lo cual no quita que unos pocos entendamos la importancia de que la misma sea dignificada. Los abogados voluntariamente damos cuerpo a ese servicio, aportamos nuestro conocimiento y profesionalidad, y financiamos el servicio al soportar los costes directamente, a adelantar la inversión necesaria, a poner nuestro tiempo y medios, para luego recibir una indigna retribución muchos meses (o años) después.


Estamos acostumbrados a que los integrantes del turno de oficio no seamos adecuadamente tratados. No somos bien tratados por una Administracion rácana. Estamos acostumbrados a sortear todo tipo de obstáculos y problemas generados en el trato con los Juzgados. Y también a que encima la ciudadanía estigmatice el servicio identificando a dichos letrados con inexpertos o faltos de pericia, algo totalmente alejado de la realidad por no hablar de lo radicalmente injusto de que quien se beneficia del sistema denigre a quien voluntariamente le presta su ayuda mediante el servicio.


Lo peor de todo es que a lo anterior debemos sumar también el mal trato dado por los propios compañeros integrantes del servicio, al no ser conscientes de la importancia de que como colectivo, defendamos nuestros derechos. La pasividad e inmovilidad contagia a los integrantes del servicio. La resignación, en un momento de crisis del sistema que aventura importantes recortes y dificultades. Si los propios abogados demuestran ser ineficaces ¿que imagen estamos dando?

martes, 22 de noviembre de 2011

FRAUDE DE LEY EN CONTRATOS EVENTUALES POR CIRCUNSTANCIAS DELA PRODUCCION

Llevo un tiempo observando el mal uso de contratos eventuales y en particular el eventual por circunstancias de la produccion, aprovechando el desconocimiento de sus derechos por parte de los trabajadores y la posibilidad de accionar tras la comunicacion empresarial de extincion del contrato, como si estuvieramos ante un despido improcedente. Que en muchas ocasiones, lo estaremos. De hecho podemos hablar de una extendida practica empresarial de utilizar de manera inadecuada, y sin ceñirse a las causas legales, los contratos temporales para no hacer contratos indefinidos. Es conveniente que el trabajador sepa esto y en el momento de la extinción se asesore, porque podria accionar como despido improcedente y percibir la indemnización correspondiente.

La Jurisprudencia ha tratado esta materia. Así la sentencia  de 14 de octubre de 2011 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias señala que

“En el RD 2720/98, de 18 diciembre, dictado de conformidad con el art. 15 del ET  , y en desarrollo del mismo, su art. 3  está destinado al "contrato eventual por circunstancias de la producción". Y señala: "1. El contrato eventual es el que se concierta para atender exigencias circunstanciales del merado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa [...]. 2. El contrato eventual por circunstancias de la producción tendrá el siguiente régimen jurídico: a) el contrato deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifiquen y determinar la duración del mismo [...]". Más adelante se reitera lo dicho por la norma estatutaria: "3. Se presumirán por tiempo indefinido los contratos de duración determinada celebrados en fraude de ley".

En definitiva, como recuerda la resolución de instancia, la temporalidad no se supone, antes al contrario, los artículos art. 8.2 y 15.3 del ET, y 9.1  del Real Decreto 2720/1998, establecen una presunción a favor de la contratación indefinida. De ahí que en el apartado 2.a) de los artículos 2, 3 y 4 del R.D  . citado, se imponga la obligación, en garantía y certeza de la contratación temporal causal, de que en el contrato se expresen, con toda claridad y precisión, los datos objetivos que justifican la temporalidad: la obra o servicio determinado, las circunstancias de la producción, o el nombre del trabajador sustituido y la razón de la sustitución.

Dicho de otro modo, la contratación temporal tiene unas causas, solo cabe en determinados supuestos, y se ha de justificar que dichos supuestos concurren en el caso. Si no es así, nos encontraremos ante un contrato indefinido.

En el caso concreto del eventual por circunstancias de la producción, la desproporción de tareas puede producirse por un déficit del personal de plantilla que, por las circunstancias que sea, repercuta en un aumento de las tareas que le corresponden al resto de los trabajadores de la empresa. La acumulación de tareas se produce, en tal supuesto, por la existencia de una desproporción entre el trabajo que se ha de realizar y el personal de que dispone la empresa, de tal modo que el volumen de trabajo exceda de las capacidades de los trabajadores. Pero en todo caso tal circunstancia ha de ser ocasional, esporádica, coyuntural o transitoria, en otras palabras, el trabajo eventual no es propio de los trabajos que tienen carácter permanente o estable.

En este sentido, bien que referido a la administración pública, las SSTS de 30 de abril de 1994, 3  y 15 de febrero 1995, admiten que "lo que caracteriza a la "acumulación de tareas" es, precisamente, la desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal que se dispone, de forma tal que el volumen de aquél excede manifiestamente de las capacidades y posibilidades de éste; y ello se produce tanto cuando se trata de aumento ocasional de las labores y tareas que se tienen que efectuar aún estando al completo la plantilla correspondiente, como cuando, por contra, se mantiene dentro de los límites de la normalidad el referido trabajo pero, por diversas causas, se reduce de modo acusado el número de empleados que ha de hacer frente al mismo. En estos casos en que el indicado desequilibrio o desproporción se debe a la existencia de vacantes o puestos fijos sin cubrir, y la entidad empleadora no puede llevar a cabo la normal cobertura de las mismas con la rapidez adecuada por impedírselo la existencia de normas legales o reglamentarias que exigen que tal cobertura se lleve a efecto mediante el cumplimiento de una serie de trámites y requisitos, es totalmente lógico entender que nos encontramos ante unos supuestos de acumulación de tareas".

Y que “En este sentido advierte el Alto Tribunal (STS de 21 de marzo de 2002) que el fraude de ley del que se habla no implica siempre y en toda circunstancia, una actitud empresarial estricta y rigurosamente censurable, desde una perspectiva moral, social o legal (dolus malus), sino la mera y simple constancia de que la situación laboral contemplada no implica eventualidad alguna, y sí una prestación de servicios que es clara manifestación del desarrollo normal y habitual de la actividad empresarial, de modo que la fijeza así surgida permanece, aunque se formalicen luego otro u otros contratos temporales, incluso aunque alguno de ellos, en si mismo y al margen de la cadena contractual, pudiera considerarse válido; y es la circunstancia de que siendo fijo se le comunique el cese, en ausencia de una causa de temporalidad que legitime tal extinción, el que hace nacer la acción de despido.”

La sanción que establece el Estatuto de los Trabajadores para la contratación en fraude de ley es la consideración de la situación como de contrato indefinido, y por tanto, no existiendo causa de despido ni cumplidos los requisitos formales que establece la norma, estariamos ante un despido improcedente regulado en el artículo 56 de la norma.

domingo, 20 de noviembre de 2011

SIN DEMOCRACIA NO HAY JUSTICIA

Día de elecciones. Extraño. Sensación de que el ejercicio democrático de participación en las elecciones es un espejismo, no por la contundencia de las encuestas previas sino por la futilidad que le da el conocimiento de que esos entes denominados "mercados" son capaces de tirar y poner gobiernos. Si han conseguido que dimita alguien como Berlusconi somos auténticos juguetes en sus manos.


Pero ante esta situación, hoy más que nunca, debemos ser conscientes de lo que significa democracia, no solo en la toma de decisiones o como sistema político, sino como idea inspiradora del desarrollo legislativo y de la aplicación de la norma, tanto por la Administración como por la Administración de Justicia. El sistema debe emanar del pueblo y funcionar para el pueblo. Demos.


Frente al Demos nos quieren imponer el Tecnos, un tecnos que no necesariamente atenderá al demos. Muchos ciudadanos acogen esta opción como buena, pero sin duda, no han reflexionado lo suficiente al respecto. Si lo aplicaramos al sistema judicial, yo les preguntaría, ¿quien prefiere que les juzgue? ¿una máquina o un ser humano capaz de empatizar? Estoy convencido de la respuesta que darían. Otra cosa es que eso sea lo que tenemos ahora.


Me apena que los partidos mayoritarios, aquellos que se alternan en el poder, no hayan entendido nada de las movilizaciones ciudadanas surgidas en torno a lo que se conoce como 15-M. Al margen de posiciones minoritarias o asamblearias, existe una base, cual es la de descontento por los partidos politicos por sentir que no representan a una importante parte de la gente. No se trata de demonizar o de eliminar a los partidos politicos, probablemente sean absolutamente imprescindibles, pero sí de revisar sus deficiencias actuales. Son ellos los unicos responsables de la crisis de confianza que sufren. Pero como tanto ocurre en este pais, es dificil que quien comete un error lo reconozca, paso previo a subsanarlo.


Creo que estamos en un punto de inflexión. Como la canción de R.E.M. It's the end of the world as we know it, pero no me siento bien. Nada será como antes. Pero como ciudadanos tenemos la obligación de tirar de la soga en la dirección necesaria. En la justa. Hacia el Demos.

jueves, 10 de noviembre de 2011

LIBERTAD DE EXPRESION VESUS CENSURA

Me apasiona twitter. Lo reconozco. En él puedo encontrar lo mejor y lo peor. Grandes dosis de ingenio y humor a la par de pateticos intentos de ser gracioso. Pero lo más apreciable sin duda, es la libertad que se respira, la variedad, la universalidad, un lugar donde se encuentran todo tipo de sensibilidades y usuarios. Vivo, dinamico, mutable. Variopinto.


¿Y qué me encuentro hoy? La censura. Hoy es TT en España #freenaniano, un hashtag en respuesta a una clara censura, la ocurrida con la cuenta @nanianorajoy que al parecer (creo que no la leí nunca) parodiaba al politico del partido popular y candidato a la presidencia Mariano Rajoy que tambien tiene una cuenta en twitter @marianorajoy con la aberrante conducta, a mi juicio, de que siendo una cuenta personal, es gestionada por otros.


Reviso las normas de uso de twitter, y la más cercana al suceso sería esta:


Suplantación de personalidad: El usuario no podrá suplantar la personalidad de otros a través de los servicios de Twitter de manera que realmente confunda o engañe a otros, o intente hacerlo.


Sin embargo, como se puede observar no se estaba produciendo ninguna suplantación, de una manera que realmente confudiera o engañara a nadie. El nombre de la cuenta era distinto y algun tweet que he podido leer en diarios que informan sobre esta censura, es claramente el ejercicio de una parodia o sátira política.


Me resulta notablemente sorprendente que existiendo una consolidada jurisprudencia en relación a las injurias, y el denominado "animus iocandi", es decir, que lo dicho en broma o con ánimo de hacer broma no es injurioso, y por tanto es permitido, ver esta censura. Me resulta todavía más chocante cuando la misma jurisprudencia extiende la capacidad de opinar sobre una persona señalando que a pesar de que el derecho a a la libertad de expresión no es absoluto, sí que incluye el derecho a la crítica inofensiva e indiferente y también la crítica que pueda molestar, inquietar y disgustar, es decir, que la crítica también se puede llevar a cabo mediante expresiones hirientes o molestas, como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 2005, de 5 de mayo de 2000 o de 8 de junio de 1992, así como la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 7 de diciembre de 1976 o la de 8 de julio de 1986.


Pero aun más, los mismos tribunales señalan todavía un límite más amplio en la crítica o información realizada sobre los politicos, hasta extremos a mi juicio excesivos. Y no es dificil recordar como se "puede" decir que un expresidente es la máxima autoridad de un grupo terrorista, sin que se exija la acreditación de la veracidad de este tipo u otras manifestaciones. En resumen, de un politico, un "periodista" puede decir prácticamente lo que quiera. Por aberrante que sea.


Viendo dichos amplisimos límites, todavía sorprende más la acción contra la cuenta @nanianorajoy, que ni había ejercido, al parecer, tal critica feroz, ni imputado hechos atroces, limitandose a publicar tweets con ironía, más o menos molesta, según se la haya tomado el politico en cuestión.


Y no puedo dejar de preguntarme: ¿que ha pasado aqui? ¿por qué? ¿es algo puntual o twitter va a dejar de ser como lo hemos conocido?

domingo, 6 de noviembre de 2011

LA CONDENA EN COSTAS EN EL CONTENCIOSO

Leo hoy en el Periodico de Aragon una noticia en relación a la modificación de la ley reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa, en particular, sobre la introducción del criterio del vencimiento objetivo en los procesos contenciosos de primera instancia por la cual habrá condena en costas. La expresada noticia, entiende tal reforma como algo positivo, pero yo no puedo estar más en desacuerdo con tal conclusión.

¿Por qué la ve como positiva? Es positiva desde luego si se entiende que va contra la extendida practica de algunas administraciones de obligar al ciudadano a recurrir y recurrir para poder obtener la razón. De este modo, malas practicas de administraciones llevan a que aunque el ciudadano tuviera toda la razón, le era denegada en vía administrativa desde el convencimiento de que difícilmente el 100% de dichas resoluciones serían recurridas ante la jurisdicción contenciosa, pues en muchos casos, podía resultar antieconómico al ciudadano, al afrontar el mismo los costes de letrado y procurador en su caso, por la propia tardanza en la resolución, etc. Desde esta perspectiva, muchas veces como abogado he desaconsejado un recurso, pues por ejemplo, el propio importe de la minuta, por muy ajustada que fuera al caso era desproporcionada en relación a la escasa cuantía de una multa.

¿Supondrá esta reforma una modificación de tales prácticas administrativas? En mi opinión no. El propio examen con retrospectiva arroja que son practicas consolidadas, no solo por ser realizadas desde hace décadas, sino porque integran lo que en gestión de empresa se llama “cultura de la organización”. Y todo consultor de empresa sabe de la enorme dificultad, por no decir imposibilidad, de implantar nuevas prácticas y formas de hacer las cosas que vayan contra dicha cultura de la organización.

Así, si durante años, por ejemplo, el Ayuntamiento de Zaragoza resuelve las sanciones de tráfico con un formulario tipo, ya estereotipado (no hay práctica que podamos imaginar más en contra de la obligación legal de que la Administración haga una resolución motivada), lo que supone que ni siquiera hace mención a la prueba que se haya podido interesar en el procedimiento, y por tanto, carne “segura” de una sentencia que de la razón al ciudadano, ¿va a cambiar inmediatamente tal práctica por esta reforma? Mi apuesta es que no, y no porque sus servicios jurídicos no sean conscientes de ello, sino por la propia cultura de organización del Ayuntamiento en cuestión.

Tomemos la perspectiva contraria. Si ya el ciudadano no cuenta con igualdad de armas ante la administración y se enfrenta a una jurisdicción, que por muy independiente que sea, también es parte de la Administración, ¿como va a entender y valorar el riesgo que supone de duplicar los costes que hasta ese momento podía afrontar? Dado que hasta ahora, si ya debía abonar los costes de su letrado deberá abonar las costas, los costes del letrado de la Administración. Todavía más disuasorio, ¿no?

Y naturalmente, el cliente, querrá. y debería, hacer una evaluación de las probabilidades de éxito de su recurso. Y ello enlaza con lo que hace dos meses escribia en una de las primeras entradas de este blog, en relación a la conveniencia de presentar recursos contenciosos y la paradoja de ser conveniente recurrir, incluso en supuestos en que tenemos muy clara la desestimación del recurso. Para no extenderme, me remito a lo escrito en su día, que naturalmente deberá ser revisado con esta nueva evaluación de costes.

Y si ya hasta este momento podíamos hablar de una tendencia jurisdiccional a tutelar a la administración, podemos conjeturar que la práctica de los tribunales, en estos momentos de crisis y de déficit de las cuentas públicas, todavía será más laxa en cuanto a determinadas exigencias legales, aunque ya de por si fuera excesivamente laxa, como en la obligación de motivar las resoluciones.

Lo cierto es que las modificaciones legislativas hay que ponerlas en relación con el contexto en el que se producen, y este es evidente, una profunda crisis no solo económica y unas cuentas públicas habitualmente no saneadas y con elevadas deudas. Si tal es el contexto, ¿realmente podemos pensar que la intención del legislador es que la Administración sea condenada en costas? ¿o que lo sea el ciudadano y de esta manera sufragar costes de la administración, bien directamente o bien indirectamente reduciendo el volumen de recursos? ¿soy el único malpensado?

martes, 1 de noviembre de 2011

EL DENOMINADO PERMISO DE ARRAIGO

En el artículo 124 del real decreto 557/2011, el denominado reglamento de extranjería, se recogen los denominados permisos excepcionales, entre los cuales se encuentra la via del permiso de arraigo. A pesar de ser denominados como permisos excepcionales, en la actualidad, derivado de la situación de crisis económica y de la dificultad de cumplimiento con las otras vías de acceso, nos hallamos ante la practicamente unica vía para que un extranjero en situación irregular consiga autorización de residencia y, en su caso, de trabajo.


A pesar de ser la manera fundamental de obtener estas autorizaciones por parte de los ciudadanos se siguen teniendo dudas sobre su funcionamiento y tramitación, razón por la que le dedico esta entrada.


En el mencionado texto legal, se denomina a este permiso, el arraigo social. Como otros permisos de estas características se exige una permanencia continuada, en este caso durante un periodo minimo de tres años en España, inmediatamente previos a la solicitud. "Continuado" significa lo que entendemos, continuado. Es decir, que no cabe ninguna ausencia del pais en dicho periodo de tiempo, por breve que sea. Si se produce dicha salida del pais, el cómputo de los tres años se iniciará de nuevo al regreso. La administración suele vincular la prueba de la permanencia a acreditar el empadronamiento, pero eso no es lo determinado por la ley y el reglamento, por lo que los tribunales admiten otros medios de prueba, si bien son rigurosos en la valoración de la misma.


Así por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 24 de junio de 2010 “Debiendo insistirse en que el referido artículo 45.2  .b) exige, entre los requisitos precisos para la concesión de la autorización de residencia por razones de arraigo en el supuesto que específicamente contempla, que se acredite "la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años", no el alta ininterrumpida en el Padrón durante ese tiempo, y en el presente caso, como acertadamente concluye el Juzgador, tal requisito resultaba suficientemente acreditado con la documentación aportada por el recurrente.”


Es preciso, como en cualquier otra autorización para no comunitarios, por mandato de la ley organica de extranjería, que el extranjero no tenga antecedentes penales en España, en su pais de origen, y si ha estado en otros paises en los últimos cinco años, tampoco en ellos.


El siguiente requisito es contar con un contrato de trabajo, de duración no inferior a un año. Si nos hallamos en el ámbito agrario, caben dos contratos concatenados, con distintos empleadores y cada uno de al menos seis meses de duración. Si estamos en el caso de tener una misma ocupacion pero con varios empleadores (un claro ejemplo en el servicio doméstico), cada contrato deberá tener una duración no inferior a un año y la suma de las jornadas no deberá ser inferior a 30 horas a la semana.


Es preciso explicar, que este es uno de los supuestos más chirriantes entre normativas, pues en derecho laboral no existen contratos con una duracion de un año ni de menos (salvo el servicio doméstico). Es decir, que el contrato es indefinido (sin precisar duracion) o temporal, y el temporal tampoco tiene por qué tener una duración, al ser habitualmente indeterminado por obedecer a una obra o a una circunstancia de la producción que no se conoce en ambos casos, el tiempo que va a suponer. Esto se cubre acogiendo como clausula particular en el contrato que se presenta en el expediente de extranjería, el compromiso de que durará al menos un año.


También es necesario indicar, que existiendo desesperanza entre los inmigrantes por obtener la autorización de residencia, y en las circunstancias de crisis económica ser extremadamente dificil el conseguir un contrato, estos puedan caer en el engaño o tentación de utilizar contratos fraudulentos por no obedecer realmente a una necesidad de contratacion. Estas aventuras suelen terminar mal, dado que muchas veces por lo burdo de la confeccion del contrato y otras por que el "empresario" facilita o comercia con un elevado numero de contratos, es facil para la administracion percibir la irrealidad de la oferta de trabajo, conllevando la desestimacion de la solicitud y en ocasiones graves consecuencias para los intervinientes.


Por último, habrá que acreditar el arraigo, bien por tener vínculos con extranjeros residentes en primer grado y linea directa (ascendientes, descendientes, cónyuges o parejas de hecho registradas) o en caso de no tenerlos, por tener un denominado informe de arraigo. Es importante, aunque no se exija legalmente, que el extranjero, durante el tiempo que está en nuestro pais, haga un esfuerzo por aprender el idioma, por participar en cursos y actividades que desarrollen organizaciones cívicas o de otro tipo. Dicho informe de arraigo, podrá eximir de la necesidad de aportar el contrato de trabajo, por tener el extranjero otros ingresos (propios o de parientes).


En resumen, se trata de un proceso sencillo, pero que por las especiales circunstancias de desinformacion del colectivo de inmigrantes es conveniente que se haga con asesoramiento y orientación de un profesional para valorar cada caso concreto.